zondag 24 december 2017

ICO’s en cryptocurrencies een digitale vrijhaven? De Minister acht het mogelijk dat sommige cryptotokens kwalificeren als financieel instrument en derhalve vallen onder Financieel toezicht.




De ICO (Initial Coin Offering) is een innovatieve manier om investeringen aan te trekken voor een project of onderneming. De Minister van Financiën acht het goed mogelijk dat ICOs onder Financieel toezicht staan.  

2017 was voor het grote publiek het jaar van de Bitcoin. In ieder geval is 2017 het jaar dat de Blockchain definitief doorbrak. Veel bedrijven die een toepassing ontwikkelen voor de blockhain halen geld op via een ICO. De eerste(en een van de bekendste) ICOs is Ethereum. Deze sale werd met een bericht van Vitalik Buterin op zijn blog als volgt aangekondigd:






Bij de ether sale konden bitcoins worden omgeruild voor ethers. 1 bitcoin gaf recht op 2000 ethers. De prijs van Bitcoin was rond juli/augustus 2014 gemiddeld 600 dollar. De prijs van ether was dan ca .30 dollarcent. De prijs van ether is op het moment van schrijven van deze blog $ 670,=. Uit de koers blijkt dat het Ethereum project door de markt als succesvol wordt beoordeeld. Interessant is dat  Ethereummaar 14  miljoen dollar ophaalde in Bitcoins. Filecoin haalde 257 miljoen dollar op met haar ICO. Hieronder een lijst met verschillende ICOs en de bedragen die ze hebben opgehaald.


Overigens hoeven we geen medelijden te hebben met Ethereum. De Ethereum foundation, gevestigd in Zug, Zwitzerland heeft 800 duizend ether is in beheer. Met de huidige koers is dat zon 536 miljoen dollar.



Dat Vitalik Buterin als plek voor de Ethereum foundation Zug, Zwitzerland heeft gekozen heeft geleid tot Crypto Valley https://cryptovalley.swiss/ . Veel Blockchain bedrijven, waarvan de meesten veel geld hebben opgehaald middels een ICO, zijn in Zug gevestigd:


Anders dan veel mensen denken zijn ICOs wel degelijk gereguleerd. In the space gaat het verhaal dat het makkelijk zou zijn om in Zug een ICO vorm te geven. Echter, ook in Zug (net als in Nederland) dient een ICO (terecht) aan (heel veel) voorschriften te voldoen.

Op dit moment is in de praktijk naar Nederlands recht vooral de vraag relevant of een cryptocurrency kwalificeert als een "financieel instrumen" in de zin van de Wft. Het begrip "financieel instrument" is gedefineerd  in bijlage 1, deel C van de MIFID-richtlijn. De enige categorie in die definitie die crypto tokens relevant kan zijn, is die van “effect”. Effecten zijn:

Alle categorieen op de kapitaalmarkt verhandelbare waardepapieren, betaalinstrumenten uitgezonderd, zoals: a) aandelen in vennootschappen en andere met aandelen in vennootschappen, partnerships of andere entiteiten gelijk te stellen waardepapieren, alsmede
aandelencertificaten; b) obligaties en andere schuldinstrumenten, alsmede certificaten betreffende dergelijke effecten; c) alle andere waardepapieren die het recht verlenen die effecten te verwerven of te verkopen of die aanleiding geven tot een afwikkeling in contanten waarvan het bedrag wordt bepaald op grond van effecten, valuta's, rentevoeten of rendementen, grondstoffenprijzen
of andere indexen of maatstaven.

Houd er rekening mee dat de MiFID zal worden vervangen door MiFID II (Richtlijn 2014/65 / EU van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten) die  3 januari 2018 van kracht wordt.

MiFID II gebruikt dezelfde definitie van een " transferable security" (effect) als de MiFID. De definitie van een beveiliging in MiFID II is te vinden in Art. 4 (1) (44)

Bitcoin een financieel instrument?

Bitcoin is een pure valutatoken. Een betaalinstrument is expliciet vrijgesteld van de definitie van een effect in art. 4 (1) (18) MiFID. Voor deze vrijstelling is het niet nodig dat Bitcoin voldoet aan alle drie algemeen aanvaarde economische criteria van een reguliere valuta: rekeneenheid, opslag van waarde en betaalwijze. In plaats daarvan hoeft Bitcoin alleen maar te vallen onder de engere categorie van betaalmiddelen. Deze omvatten alle liquide betaalmethoden zoals contant geld en cheques. Het HvJEU kwalificeerde Bitcoin ([1] HvJ EU, Hedqvist, C-264/14, EU:C:2015:718, para. 42.) als een "contractueel betaalmiddel". Bovendien oordeelde het HvJEU ook t.a.v. de Bitcoin "It is common ground that the ‘bitcoin’ virtual currency is neither a security conferring a property right nor a security of a comparable nature."[1]. Opgemerkt moet worden dat de zaak EHvJ Hedqvist betrekking had op de btw-behandeling van Bitcoins, en niet op regulering van de effecten. Echter, nu beargumenteerd kan worden dat Bitcoins meer lijken op betaalinstrumenten (die expliciet vrijgesteld zijn van de definitie van financieel instrument) dan effecten, zullen Bitcoins hoogstwaarschijnlijk niet kwalificeren als een "financieel instrument" onder EU recht. Overigens zijn de meeste Amerikaanse juristen er het over eens dat Bitcoins onder  de Amerikaanse effectenwetgeving niet als effecten worden beschouwd.

Crypto tokens een effect in de zin van de Wft?

De formele criteria om te kwalificeren als een effect zijn overdraagbaarheid; standaardisatie; en verhandelbaarheid. Verder moet de uitgegeven entiteit (zoals een crypto-token) vergelijkbaar zijn met een lijst met voorbeelden, zoals aandelen of obligaties. Houd er rekening mee dat geen geregistreerd document of certificaat nodig is om als effect te kwalificeren. Er is discussie tussen wetenschappers of een uitgegeven eenheid (zoals een crypto-token) een juridisch eigendomsbelang dient te vertegenwoordigen in een vennootschap/investering vehikel of zoals de rekkelijken betogen- het alleen gaat over een positie die vergelijkbaar is met een aandeelhouder vanuit een economisch perspectief. Uiteindelijk zal op Europees niveau duidelijkheid  moeten komen daar in de Wft de MiFID is geïmplementeerd. Een uitgebreide en recente studie betreffende studie naar de status van cryptotokens als financieel instrument (in het Engels) is hier te vinden:



De Minister van Financiën acht het mogelijk dat crypto tokens als financieel instrument kwalificeren.

Op 5 september 2017 beantwoordde de Minister van Financien Dijsselbloem een aantal kamervragen betreffende o.a. Bitcoin en Ethereum.

Hieronder de relevante Kamervragen (gesteld door de Leijten en Hijink (beiden SP) over het bericht “AFM waarschuwt voor cryptocurrencies als bitcoins en ethers”, ingezonden op 28 juni 2017)met de antwoorden:

De complete kamervragen met antwoorden zijn via onderstaande link te downloaden:



Vraag 4
Klopt het dat de bitcoin onder geen enkel garantiestelsel of toezicht staat? Zijn er virtuele munten waarbij dit wel het geval is? In hoeverre ervaart u dit als probleem?

Vraag 5
Hoe kijkt u aan tegen de mogelijkheid om de bitcoin, bijvoorbeeld in de hoedanigheid van rekeneenheid, onder de Wet financieel toezicht (Wft) te brengen?

Beantwoording vraag 4 en 5
Virtuele valuta, waaronder de bitcoin, vallen niet onder een depositogarantiestelsel noch onder de reikwijdte van financiële toezichtwetgeving. Op dit moment zie ik daartoe ook geen aanleiding gezien de beperkte omvang van de markt in virtuele valuta, anders dan toezicht op het gebru ik van virtuele valuta in het kader van witwaspraktijken en terrorismefinanciering.

Met betrekking tot toezicht op het gebruik van virtuele valuta in het kader van witwaspraktijken en terrorismefinanciering zullen in de toekomst mogelijk platforms voor het omwisselen en zogenaamde custodian wallet providers onder de verplichtingen van de vierde anti - witwasrichtlijn vallen en uit dien hoofde onder toezicht komen te staan. Daartoe heeft de Europese Commissie in juli 2 016 een richtlijnvoorstel gepresenteerd. Dit richtlijnvoorstel, dat strekt tot wijziging van de vierde anti - witwasrichtlijn, zou ertoe leiden dat deze platforms en custodian wallet providers verplicht worden om cliëntenonderzoek te verrichten en om ongebruikelijke transacties te melden bij de Financiële inlichtingen eenheid (FIU). Omdat aan virtuele valuta een hoog integriteitrisico is verbonden, is het kabinet in beginsel een voorstander van dit voorstel.

Overigens staat de uitgifte van virtuele valuta - via een zogenaamde Initial Coin Offering (ICO) - momenteel in de belangstelling van (inter)nationale toezichthouders. De discussie hierover wordt door mij en toezichthouders AFM en DNB met belangstelling gevolgd. Vanwege het grensoverschrijdende karakter van virtuele valuta is het wenselijk om in Europees verband hier aandacht aan te besteden. De AFM heeft dit onderwerp dan ook bij de Europese Effectenmarkttoezichthouder ESMA geagendeerd. Ten aanzien van de situatie in Nederland geldt dat wanneer de aangeboden virtuele valuta kunnen worden gekwalificeerd als een effect in de zin van de Wft, deze onder het effectentoezicht vallen. Daarmee zouden onder meer het aanbieden, bemiddelen en verhandelen van dergelijke virtuele valuta binnen het effectenrecht vallen. Het is afhankelijk van de omstandigheden en de specifieke kenmerken van een ICO wanneer hiervan sprake is. Afhankelijk van de ontwikkelingen sluit de AFM niet uit dat zij ook op nationaal niveau met een kwalificatie komt van ICO’s naar Nederlands recht, waarbij zij meer duiding kan geven onder welke omstandigheden de Wet op het Financieel Toezicht (Wft ) van toepassing kan zijn.

Conclusie
Een ICO is een veelbelovende met crowdfunding vergelijkbare- manier om geld  aan te trekken  voor een project of onderneming. Om geld op te halen worden crypto tokens/ crypto currencies uitgegeven. De kans is aanwezig dat deze crypto currencies als een effect kwalificeren en dat de Wet op het Financieel Toezicht (Wft ) van toepassing is. Naar verwachting zal de Autoriteit Financiële Markten in  2018 meer duidelijkheid geven over de omstandigheden waaronder de Wet op het Financieel Toezicht (Wft ) van toepassing is op ICOs en cryptotokens. Overigens is de vraag of de Wft van toepassing is op een ICO /crypto token een van de vele vragen die spelen bij het lanceren van een nieuwe ICO/cryptotoken.

-->



[1] CJEU, judgment in Hedqvist, C-264/14, EU:C:2015:718, para. 55.