maandag 4 mei 2015

Online Casino games gedoogd in Nederland?! Online gokovereenkomst niet in strijd met de goede zeden of openbare orde



Gokker vs. Unibet International Limited, 18 maart 2015, Rechtbank Amsterdam


Uit een opmerkelijke uitspraak van de rechtbank Amsterdam blijkt dat online gokken in Nederland gedoogd wordt. Wat was er aan de hand. Een gokker had in een periode van twee jaar voor EUR 170.000,= online vergokt via casino spelen online aangeboden door Unibet.
De gokker trachtte middels een rechtszaak zijn verlies goed te maken en stelde dat de kansspelovereenkomst tussen hem en Unibet nietig, althans vernietigbaar zou zijn nu deze overeenkomst in strijd zou zijn met artikel 3:40 BW, aldus de gokker.

Online gokovereenkomst in strijd met de goede zeden of openbare orde?

Artikel 3:40:
1.Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig
2. Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.
3. Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van de daarmee strijdige rechtsbepalingen aan te tasten.
           
Volgens artikel 1 onder a van de Wet op de Kansspelen (WoK) moet een aanbieder van kansspelen over een vergunning beschikken. Via haar website geeft Unibet gelegenheid tot het deelnemen aan kansspelen. De rechtbank is van oordeel dat Unibet over een vergunning had moeten beschikken. Hoewel Unibet in strijd met de wet heeft gehandeld leidt dit niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de kansspelovereenkomst op grond van artikel 3:40 BW. De rechtbank is namelijk van oordeel dat gelegenheid geven tot gokken via internet op de manier zoals Unibet heeft gedaan niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren.

Volgens de rechtbank dient vooropgesteld te worden dat er in Nederland een grote en snel groeiende markt is voor kansspelen op afstand. Volgens de rechtbank heeft de Kansspel Autoriteit (KSA), die toezicht houdt op de Nederlandse kansspelmarkt  een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan wordt beoordeeld of al dan niet handhavend worden opgetreden tegen buitenlandse aanbieders zonder vergunning. Volgens de rechtbank blijkt uit een door Unibet overgelegde brief van de KSA dat de website www.unibet.com aan die criteria voldoet en dat de KSA daarom niet handhavend zal optreden.

Het wetsvoorstel tot wijziging van de WoK van 24 juli 2014 (TK 2013-2014, 33996, nr. 2) strekt er aldus de rechtbank toe dat de nadruk komt te liggen op het gebruik door consumenten van verantwoorde, betrouwbare en controleerbare aanbieders, ongeacht hun herkomst. Uit het voorgaande ontstaat naar het oordeel van de rechtbank het beeld dat deelnemen aan kansspelen op afstand maatschappelijk geaccepteerd is, dat tegen bonafide - hoewel zonder vergunning handelende - aanbieders niet wordt opgetreden en dat de wetgever zich ervan bewust is dat nadere regelgeving vereist is maar dat die tot op heden is uitgebleven. Onder deze omstandigheden kan volgens de rechtbank  niet worden volgehouden dat volgens de huidige maatschappelijke opvatting het gelegenheid bieden tot deelname aan kansspelen op afstand zonder vergunning, als maatschappelijk onwenselijk of illegaal of strafwaardig wordt gezien. Dit betekent dat het ontbreken van de vereiste vergunning volgens de rechtbank niet leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Om dezelfde reden kan ook niet worden gezegd dat de overeenkomst in strijd zou zijn met de openbare orde of goede zeden, aldus de rechtbank.

Unibet hoeft gokverlies niet terug te betalen.

Zorgplicht voor aanbieder online casino games?
De rechtbank overweegt voorts dat op een aanbieder van kansspelen een zorgplicht jegens spelers rust die mede ziet op het voorkomen van gokverslaving of problematisch gokken. Of aan die zorgplicht is voldaan moet van geval tot geval worden beoordeeld. De rechtbank komt na weging van de specifieke omstandigheden van dit geval tot de slotsom dat niet is gebleken dat Unibet had moeten ingrijpen in het speelgedrag van de man. Unibet heeft gesteld dat zij op haar websites informeert en waarschuwt voor de risico’s van gokken, dat deelnemers zichzelf limieten kunnen opleggen of zich kunnen uitsluiten van toegang en dat zij een systeem hanteert genaamd “player safety early detection system”, waarmee zij speelgedrag analyseert. Uit de speelgegevens van  de gokker blijkt volgens Unibet van een aantal omstandigheden die juist erop duidden dat geen sprake was van problematisch speelgedrag, zogenoemde contra-indicatoren. Een daarvan is dat gokker niet tijdens de nachtelijke uren of op minder gebruikelijke tijdsstippen heeft deelgenomen aan kansspelen. Een andere contra-indicator is dat mailcontact met gokker het beeld gaf van een rustige weloverwogen klant. Verder heeft Unibet erop gewezen dat het speelgedrag van gokker betrekkelijk stabiel was, in die zin dat er wel een stijgende lijn in zijn overboekingen zat, maar geen grote pieken of dalen te zien waren en dat er evenmin sprake was van een duidelijke neiging om op onverantwoorde wijze geleden verliezen te compenseren (zoals afwijkende extreem hoge inzetten of het volledig inzetten van gerealiseerde winsten). Tot slot wijst Unibet erop dat er geen tekenen waren dat gokker met geleend geld speelde en dat hij geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om zich zelf limieten op te leggen bij het spelen op de websites van Unibet. Een en ander is door gokker volgens de rechtbnank onvoldoende weersproken.



Juridisch interessant is voorts dat, alhoewel Unibet op Malta is gevestigd, en volgens de algemene voorwaarden van Unibet, Maltees recht van toepassing is en de Maltese rechter exclusief bevoegd is aangaande geschillen, de rechtbank Amsterdam zich bevoegd acht om van het geschil kennis te nemen. Voorts overweegt de rechtbank aangaande het al dan niet toepassen van Maltees recht:

"[eiser] en Unibet zijn in hun overeenkomst de toepasselijkheid van Maltees recht overeengekomen (artikel 2.11 van de algemene voorwaarden). De geldigheid en reikwijdte van deze rechtskeuze moeten worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I). Artikel 6 lid 2 van Rome I bepaalt – kort gezegd – dat bij een overeenkomst tussen een beroepsmatig handelende partij en een in Nederland wonende consument het gevolg van de rechtskeuze niet mag zijn dat de consument de bescherming verliest die de consument geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het Nederlands recht. Dit geldt alleen als de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in Nederland of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op verscheidene landen met inbegrip van Nederland en de overeenkomst onder die activiteiten valt."

Het vonnis van de rechtbank Amsterdam is hier te vinden.

Online gokken in Nederland gedoogd?
Wordt het aanbieden van online gokken in Nederland zonder vergunning nu gedoogd?Opmerkelijk is dat tweede kamer lid Mei Li Vos (PvdA) op 24 maart 2015 –mede naar aanleiding van het hierboven besproken vonnis van de rechtbank Amsterdam-vragen heeft gesteld aan de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie over de handhaafbaarheid van het tegengaan van het illegaal aanbieden van online kansspelen. De vragen en antwoorden zijn hier te vinden. 

Vos vraagt onder andere om een afschrift van de brief van de KSA aan Unibet. De staatssecretaris wenst die brief niet te verstrekken. Voorts wenst Vos –kort gezegd- te vernemen waarom de staatssecretaris het gedogen van het illegale aanbod in stand houdt. Het  enigszins cryptische antwoord van de staatssecretaris luidt als volgt:

“Als staatssecretaris van Veiligheid en Justitie draag ik stelselverantwoordelijkheid voor het kansspelbeleid. Binnen dat stelsel heeft de kansspelautoriteit als wettelijke taken – onder andere - de verlening, wijziging en intrekking van vergunningen en het toezicht op de naleving en de handhaving van de Wet op de kansspelen. Binnen de ruimte die de wet biedt, is het aan de kansspelautoriteit om te bepalen op welke wijze zij haar wettelijke taken uitvoert. Zoals ik ook in het antwoord op vraag 3 en 4 heb aangegeven is het aanbieden van online kansspelen gericht op de Nederlandse markt op dit moment verboden en kan de kansspelautoriteit handhavend optreden tegen aanbieders die zich niet aan de Wok houden. Het is niet aan mij, als stelselverantwoordelijke voor het kansspelbeleid, om eventuele correspondentie tussen de kansspelautoriteit en individuele bedrijven of personen openbaar te maken. De kansspelautoriteit publiceert op haar website regelmatig reeds genomen sanctiebesluiten. De kansspelautoriteit laat mij desgevraagd weten een aantal aanbieders per brief te hebben geïnformeerd dat het aanbieden van online kansspelen gericht op Nederland in strijd met de Wok is. In deze brief zijn aanbieders tevens geïnformeerd over het prioriteringsbeleid. Daarbij is benadrukt dat het feit dat aanbieders niet aan de prioriteringscriteria voldoen, niet betekent dat deze aanbieders per definitie vrijgesteld zijn van handhavend optreden van de kansspelautoriteit en dus legaal zouden zijn. “ (onderstreping QM)

Als ik het goed begrijp zijn er door de KSA prioteringscriteria (door Vos gedoogcriteria genoemd) geformuleerd. Aanbieders van online kansspelen zijn klaarblijkelijk door de KSA geinformeerd dat er een prioteringsbeleid is, waarbij tevens zou zijn aangegeven dat het voldoen aan de prioteringscriteria niet per definitie betekent dat een aanbieder vrijgesteld zou zijn van handhavend optreden. Het voorgaande lijkt een “contradictio in terminis”. Immers, het formuleren van prioteringscriteria aangaande de handhaving betekent dat bepaalde vormen van online gokken wel,  en bepaalde vormen van online gokken niet, worden aangepakt.


De Kansspelautoriteit zelf is een stuk duidelijker wat betreft het al dan niet gedogen zo volgt uit een persbericht dat hier te vinden is. Volgens de KSA treedt zij handhavend op indien een aanbieder van online kansspelen aan een van de prioteringscriteria voldoet. De criteria zijn 1) een .nl site 2) of het aanbieden in de Nederlandse taal 3) of reclame maken op radio, televisie en in geprinte media. Tegen een aanbieder die aan (één van) de prioriteringscriteria voldoet, zal de Kansspelautoriteit handhavend optreden. Voordat de Kansspelautoriteit handhavend optreedt, zal ze de desbetreffende aanbieder een redelijke termijn geven om zijn reclamebeleid en website zodanig aan te passen dat hij niet meer aan de prioriteringscriteria voldoet en zodoende niet meer onder de focus van de Kansspelautoriteit valt. Past een aanbieder zijn reclamebeleid en/of website niet of niet in voldoende mate aan en voldoet hij dus nog aan (één van) de prioriteringscriteria, dan zal de Kansspelautoriteit handhavend optreden.
Mijn inziens betekent het voorgaande dat indien je als online casino game aanbieder zorgt dat je niet voldoet aan de prioteringscriteria je niet onder de focus van de Kansspelautoriteit valt, en bij gebreke aan een andere handhavende instantie, de facto gedoogd wordt.


           


Geen opmerkingen:

Een reactie posten