Google adwords, key word insertion, het gebruik van het merk van een concurrent als Adword. Wat is toegestaan?

Google adwords en gebruik van het merk van een concurrent als Adword

Google Doodle Raymond Loewy

De grootste nachtmerrie voor ondernemers is om niet op internet gevonden te kunnen worden. Dat is natuurlijk ook een ramp: website op orde, leuke producten of diensten, maar geen bezoekers. Hoe lok je bezoekers naar je website? Veel ondernemers gebruiken “Google adwords”. Je betaalt dan een bedrag (dat tot vele euro’s per klik kan oplopen) aan Google wanneer bezoekers op jouw advertentie klikken. Wordt gezocht op “bloemen bezorgen”, dan toont Google eerst de “Google shopping” resultaten, dan volgen daaronder, en rechts op het scherm de betaalde advertenties. Het bedrijf Fleurop komt het hoogste in de natuurlijke zoekresultaten.

Al snel kwamen er gewiekste ondernemers die het merk van de concurrent als adword kochten. Zoek je bijvoorbeeld op “fleurop”, dan verschijnt een advertentie van “Topbloemen.nl” (een concurrent van Fleurop). Overigens heeft Fleurop ook zelf het adword “fleurop” gekocht (en waarschijnlijk meer betaald), want de advertentie van Fleurop verschijnt boven die van “Topbloemen.nl”.

Mag je het merk van je concurrent als Google adword gebruiken?

Op zich zelf geeft het Benelux Verdrag voor de Intellectuele Eigendom alsook de merkenverordening (2008/95/EU) de houder van een merk  het recht om zich te verzetten tegen het gebruik van dat merk in het economisch verkeer.

Echter, al in 2010 heeft het Europese Hof van Justitie vastgesteld dat het gebruik van andermans merk als Adwords is toegestaan mits de herkomstfunctie van het werk niet wordt aangetast, en er geen sprake is van verwarring. Ik schreef daar in 2010 het artikel Gebruik van andermans merk als Google adword over 

Ja, dat mag!

Het is inmiddels vast staande jurisprudentie dat dat concurrenten elkaars merken mogen gebruiken. Alleen op het moment dat verwarring bij het internet publiek wordt gecreëerd, is sprake van merkinbreuk. Verwarring wordt door de rechter aangenomen wanneer het voor de gemiddelde internetgebruiker lastig is om te zien van wie een advertentie afkomstig is. Naast het feit dat geen verwarring gecreeerd mag worden, mag in een een advertentie (die verschijnt nadat het merk van een concurrent  als Google adword is gebruikt) geen afbreuk worden gedaan aan de reputatie van het (bekende) merk, mag geen ongerechtvaardigd voordeel worden getrokken uit, of afbreuk worden gedaan aan, het onderscheidend vermogen of de reputatie van het bekende merk.

Het komt er op neer dat je het merk van een concurrent mag gebruiken als Google adword om een alternatief product aan te bieden. Het voorgaande volgt uit Hof van Justitie  van de Europese Unie van 22 september 2011 inzake Interflora (C-323/09, hierna: Interflora).

“57 Het enkele feit dat het gebruik door een derde van een aan een merk gelijk teken voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor dit merk is ingeschreven, de houder van dit merk verplicht om grotere reclame-inspanningen te leveren om de bekendheid van dit merk bij de consument te behouden of te verhogen, volstaat hoe dan ook op zich niet om te concluderen dat afbreuk aan de reclamefunctie van dat merk wordt gedaan. In dit verband dient te worden benadrukt dat het merk weliswaar een essentieel onderdeel vormt van het stelsel van onvervalste mededinging dat het recht van de Unie tot stand wil brengen (zie onder meer arrest van 23 april 2009, Copad, C-59/08, Jurispr. blz. I-3421, punt 22), maar dat het de merkhouder niet beoogt te beschermen tegen praktijken die inherent zijn aan de vrije mededinging.

58 Reclame op internet op basis van trefwoorden die overeenkomen met merken, vormt een dergelijke praktijk, aangezien deze reclame er in de regel louter toe strekt, internetgebruikers een alternatief voor de waren of diensten van de houders van die merken te bieden (zie dienaangaande arrest Google France en Google, reeds aangehaald, punt 69).”

Wat gaat er in de praktijk mis wanneer het merk van de concurrent als Google adword wordt gebruikt?

·       Uit de advertentie blijkt niet van wie de advertentie afkomstig is (hetgeen tot verwarring leidt, wat niet mag). Dit is eenvoudig op te lossen door de naam van de adverteerder te noemen in de advertentie (of de URL)

·       Het (bekende) merk van de concurrent wordt in de advertentie genoemd of staat in de URL (hetgeen makkelijk tot verwarring leidt, wat niet mag). Let op het noemen van het (bekende) merk mag wel indien de producten (al dan niet tweedehands) worden verkocht door de adverteerder.

·       Het slechts zeer beperkt of niet op voorraad hebben van de producten, maar toch het merk van de concurrent in de advertentie gebruiken mag niet (zgn. “bait and switch”).

Hoe wordt omgegaan met “key word’ insertion?

Bij “key word insertion” koopt een adverteerder een keyword (bijvoorbeeld “auto”). Wanneer een internetgebruiker op “Volkswagen auto” zoekt, dan laat Google in de advertentie van degene die het keyword auto heeft gekocht de zoekopdracht “Volkswagen auto?” terugkomen. De vraag is nu of dat mag. Recent is een zaak bij de rechter geweest waarin “keyword insertion” aan de orde was.

Het ging om de volgende advertentie die verscheen na het intoetsen van “Luminus lichtstraat”:

Zoals is te zien verscheen een advertentie voor Luxlight. Luxlight had het keyword “lichtstraat” gekocht, welk keyword, aangevuld met de zoekopdracht, terugkwam in de advertentie. Op het eerste gezicht enigzins verwarringwekkend. Immers, de internetgebruiker zou kunnen menen dat Luxlight lichtstraten van Luminus aanbiedt, hetgeen niet het geval is. Echter, de voorzieningenrechter denkt daar anders over – na eerst overwogen te hebben dat er uberhaupt geen sprake is van merkgebruik door Luxlight nu het Google is dat het merk “Luminus” invult, en niet Luxlight (was op “Volkswagen lichtstraat gezocht, dan had in de advertentie “Volskwagen lichtstraat?” gestaan- overweegt de voorzieningenrechter in zijn vonnis dat:

“4.6(…)Maar ook in het geval dat wel sprake zou zijn van gebruik van het adword LUMINUS, geldt dat de door Google getoonde advertentie duidelijk verwijst naar Luxlight, zodat geen sprake is van enige verwarring van de internetgebruiker met betrekking tot de onderneming achter de advertentie. Het onderscheidend vermogen van het merk wordt daardoor immers niet aangetast nu het gebruik van het merk als adword er in dat geval enkel toe strekt de aandacht van de internetgebruiker te vestigen op het feit dat er alternatieven bestaan voor de waren of diensten van de merkhouder (aldus onder meer het Hof van Justitie in C-323/09 ‘Interflora’). Onder voormelde omstandigheden dienen de vorderingen van Serbo Serres te worden afgewezen.”

 Volgens de voorzieningenrechter maakt het dus niet uit dat het merk van de concurrent in de advertentie terug komt nu de advertentie duidelijk verwijst naar Luxlight. De internetgebruiker zou dan moeten begrijpen dat Luxlight een alternatief voor Luminus aanbiedt –aldus de voorzieningenrechter in het onderhavige geval-. Dat de advertentie wellicht verwarrend is nu de indruk kan ontstaan dat Luxlight ook Luminus lichtstraten aanbiedt, lijkt voor de voorzieningenrechter niet doorslaggevend.

Gebruik van generieke naam in Google advertentie door adverteerder

We zagen al dat het gebruik van de naam van de adverteerder in de advertentie van belang is wanneer gebruik wordt gemaakt van het merk van de concurrent als Google adword. Door het gebruik van de naam van de adverteerder is het voor de internetgebruiker duidelijk dat de eigenaar van het merk niets met de advertentie van doen heeft, en dat er een alternatief product of dienst wordt aangeboden voor het product of dienst van de eigenaar van het merk. Veel (internet) bedrijven gebruiken een beschrijvende of generieke naam voor hun bedrijf (marktplaats.nl, thuisbezorgd.nl, topbloemen.nl, etc.). In 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de volgende adword advertentie verboden die verscheen na het invoeren van het merk OTOLIFT:

Traplift kopen – Traplift.nl
www.traplift.nl/
Tip: Tijdelijk 10% korting op alle Traplift modellen uit 2012!
Traplift Modellen – Geef mij advies – Vrijblijvende offerte – Brochure Aanvragen  

Volgens de rechtbank is door het gebruik van “otolift” in combinatie met de adword-advertentie (hierboven) voor de gemiddelde internetgebruiker:

“4.8. (…) onmogelijk of moeilijk is om te weten of de trapliften waarop de tweede AdWord- advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van X of een economisch met haar verbonden onderneming, dan wel, integendeel een derde. De tekst van de advertentie bevat immers slechts generieke aanduidingen van trapliften, die kunnen duiden op trapliften van zowel X als trapliften van derden. De advertentie maakt de internetgebruiker ook op geen enkele andere manier duidelijk dat Practicomfort geen trapliften van X verhandelt, maar daarvoor een alternatief biedt in de vorm van trapliften van derden. Door een advertentie die dermate vaag blijft over de herkomst van de aangeboden trapliften te laten verschijnen na invoering van het AdWord “otolift” zou de gemiddelde internetgebruiker kunnen menen dat de aangeboden trapliften afkomstig zijn van X of een aan haar gelieerde onderneming. Daaruit volgt dat de herkomstaanduidingsfunctie van het merk OTOLIFT in het geding is.

Het vonnis is hier te vinden. 

Ten slotte

Wanneer je het merk van je concurrent als adword gebruikt dien je dus op te passen met het gebruik van een generieke naam als naam van de onderneming in de advertentie op Google. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de herkomstaanduidingsfunctie is aangetast als “de advertentie” het voor de gemiddelde internetgebruiker moeilijk of onmogelijk maakt om vast te stellen of de aangeboden goederen al dan niet afkomstig zijn van de merkhouder of een aan hem gelieerde onderneming. Gezien de recente jurisprudentie is het derhalve de vraag of het gebruik van het Google adword "Fleurop" voor de advertentie van topbloemen zoals hierboven weergegeven in het screenshot is toegestaan. 

Het gebruik van het merk van de concurrent als adword mag, mits er een alternatief voor het product/dienst van de concurrent wordt aangeboden, geen verwarring omtrent de herkomst van het product/dienst wordt veroorzaakt en –kort gezegd- de reputatie van het merk van de concurrent niet wordt aangetast.