Fotograaf en Auteursrecht, checklist schadevergoeding auteursrecht

-->

Veel fotografen nemen contact met mij op omdat zij willen optreden tegen het gebruik van een foto op een website, Facebook, Instagram of andere social media. Opvallend is dat veel fotografen denken dat gebruik op social media is toegestaan, maar gebruik op een “gewone” website niet. Ook hoor ik vaak dat er toch niets tegen het gebruik te doen valt omdat het om een, al dan niet “embedded” link gaat. Hieronder een checklist om uit te maken of je kunt optreden tegen het zonder toestemming gebruik maken van je foto en of je een schadevergoeding kunt vragen.

1.     De eerste en belangrijkste vraag: ben je maker van de foto? Met andere woorden heb je de foto daadwerkelijk zelf genomen. Ook een “still” of “freeze frame” uit een door jezelf gemaakte video geldt als een foto.

2.     Als je de foto niet zelf gemaakt hebt, kun je mogelijk toch optreden tegen het zonder toestemming geplaatst zijn van een foto. Dit kan omdat je een licentie (toestemming) hebt van de fotograaf om op te treden. Ook kan het dat je de auteursrechten op een foto overgedragen hebt gekregen. Voor overdracht van auteursrecht is een akte nodig (art. 2 Auteurswet). Auteursrechten worden ook onder algemene titel overgedragen (je kan dus auteursrechten erven).

3.     Heeft de foto een eigen oorspronkelijk karakter en draagt de foto het persoonlijke stempel van de maker. Met andere woorden is de foto  niet ontleend aan een andere foto (geen kopie) en is de foto voldoende origineel. Een foto zal al snel voldoende origineel zijn, in de zin dat de foto voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt omdat een fotograaf bij het maken van een fotot een groot aantal creatieve keuzen maakt (de hoek waaronder de foto wordt gemaakt, belichting, scherptediepte, kleurgebruik, nabewerking, etc.). Het is een misverstand dat zgn. “productfoto’s” niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking zouden kunnen komen. Ook bij het maken van productfoto’s maakt een fotograaf een groot aantal creatieve keuzes. Het is immers mogelijk om producten op zeer verschillende wijzen te fotograferen.

4.      Is de foto die is gebruikt op een blog, website, social media niet “eigenlijk” (ook) een link. Wanneer de foto een zgn. “embedded’ link is, en verwijst naar een website (plek op het internet) waar jouw foto met toestemming is geplaatst, dan is het niet mogelijk om op te treden tegen het gebruik van die foto op grond van het auteursrecht. Het voorgaande is bijvoorbeeld het geval wanneer je bijvoorbeeld de Volkskrant toestemming hebt gegeven om je foto te gebruiken, en iemand anders linkt naar die foto op de website van de Volkskrant. Mocht de foto (embedded) in een volstrekt andere context worden gebruikt dan kan dat gebruik –onder omstandigheden- onrechtmatig zijn. Zie ook het GeenStijl arrest.

5.     Is er geen sprake van een (embedded) link en heb je geen toestemming gegeven voor het gebruik van de foto dan is er in principe sprake van inbreuk op je auteursrecht. Indien ook je naam als fotograaf niet is vermeld dan is er ook sprake van inbreuk op je persoonlijkheidsrechten (het recht op naamsvermelding).

6.     Check altijd of er niet sprake kan zijn van een uitzondering op het auteursrecht. De belangrijkste (en ook meest aangevoerde uitzondering) is het citaatrecht. Wanneer bijvoorbeeld een tentoonstelling wordt gehouden over door jouw gemaakte foto’s mag een krant/blog één van die foto’s afdrukken om de tentoonstelling te bespreken. Wanneer een foto zelf onderdeel is van een maatschappelijk debat, mag die foto worden gebruikt (geciteerd). Wel dient altijd je naam als fotograaf genoemd te worden en de bron waaruit is geciteerd (bijv. Bron: De Volkskrant en naam fotograaf).

7.      Een citaat is niet altijd een toegelaten citaat. Te pas en te onpas wordt het citaatrecht ingeroepen om gebruik zonder toestemming van de fotograaf van een foto te rechtvaardigen. Echter, wanneer een citaat de normale exploitatie van de fotograaf aantast is het niet toegestaan om de foto te citeren. Het voorgaande zal vooral het geval zijn wanneer het formaat van de gebruikte foto in geen verhouding staat tot het begeleidende artikel, en de foto vooral als “versiering” van het artikel dient. Let op! Ook al zou er sprake zijn van een –in beginsel- toegelaten citaat, dan dient wel nog steeds de naam van de fotograaf genoemd te worden alsook de bron waaruit de foto is overgenomen. Heeft er geen naamsvermelding plaatsgevonden dan gaat een beroep op het citaatrecht niet op. In uitzonderlijke gevallen, waarbij een grondrecht zoals de uitingsvrijheid in het geding is, hoeft bij een citaat de naam van de fotograaf niet genoemd te worden. Bij een beroep op het citaatrecht dient de geciteerde foto zelf onderwerp te zijn van het artikel waarbij de foto is geplaatst (het is dus niet voldoende dat op de foto bijvoorbeeld Lady Gaga staat, en het artikel over Lady Gaga gaat).

8.     Er bestaat geen standaardvergoeding voor het zonder toestemming gebruik maken van een foto. In de rechtspraak wordt veelal aangesloten bij de vergoeding die de fotograaf had kunnen krijgen indien toestemming was gevraagd/een licentie was verleend, zijnde de “normale” licentie vergoeding. Factoren die van belang zijn om een licentievergoeding vast te stellen zijn:

-       exclusiviteit van de foto;

-       statuur van de fotograaf;

-       onderwerp van de foto;

-       medium dat de foto gebruikt; en

-       vergoeding die de fotograaf in het verleden voor soortgelijke foto’s heeft ontvangen.

9.     Bovenop de “normale” vergoeding wordt veelal een opslag toegepast tussen de 25 en 100%. Dit omdat er een prikkel moet zijn voor media/websites, etc. om vooraf toestemming te vragen voor het gebruik van de foto. Ook het niet vermeld zijn van de naam van de fotograaf kan aanleiding zijn om een hogere vergoeding te vragen (en te krijgen).  

10.    In beginsel dien je als fotograaf voor elk gebruik van je foto toestemming te verlenen. Het maakt niet uit of je foto op Facebook wordt gebruikt, voorbijkomt op Twitter of in een boek verschijnt.

11.   Ben je van mening dat een medium onterecht gebruikt maakt van je foto stuur ze dan een brief waarin je vraagt om de foto te verwijderen en verwijderd te houden en maak aanspraak op een schadevergoeding. Zorg er altijd voor dat voordat je actie onderneemt je goed het gebruik vastlegt, zodat je achteraf kunt bewijzen hoe en waar de foto is te bewijzen. Voor wat betreft gebruik op het internet heeft het aanbeveling om een screenshot te maken van de pagina en de pagina op te slaan, zodoende kun je achteraf aantonen dat er bijv. geen sprake was van een embedded link (alhoewel de bewijslast daarvan bij het medium ligt).

12.   Tenslotte. Portretrecht is iets anders dan het auteursrecht op een foto. Ik bedoel daarmee dat wanneer een foto commercieel gebruikt wordt zowel het portretrecht (het recht van de geportretteerde (degene die op de foto staat)) als het auteursrecht geregeld moet zijn. Het voorgaande betekent dat wanneer je –bijv. via een stockbureau- de auteursrechten hebt geregeld je ook altijd zult moeten checken of het portretrecht is geregeld (dien je te regelen met de geportretteerde). Als fotograaf kun je het portretrecht dus niet regelen!! Dat kan alleen degene die op de foto staat afgebeeld.

Amsterdam, 10 november 2016
 Quirijn Meijnen, advocaat